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Le procès-verbal de carence

Le procès-verbal de carence doit être établi en cas de carence de candidature lors de l’élection du CSE.
Cette formalité est primordiale.
Seul un procès-verbal de carence est en effet de nature à justifier le respect par l’employeur de ses obligations en matière d’organisation des élections (Soc. 28 avril 2011, n° 09-71658).

L'obligation d'établir un procès-verbal de carence

1) Cas général

Le procès-verbal de carence est établi lorsqu’aucun candidat ne se présente au 2nd tour de l’élection.
En cas de carence au 1er tour, il est simplement procédé au 2nd tour.
L’employeur doit alors remplir le procès-verbal de carence.

Modèle officiel de procès-verbal de carence

Il porte ensuite le procès-verbal à la connaissance des salariés et l’adresse dans le délai de 15 jours :
– à l’inspection du travail
– et au centre de traitement des élections professionnelles (CTEP – TSA 79104 – 76934 ROUEN CEDEX)

2) Entreprises jusqu'à 20 salariés

En revanche, pour les entreprises jusqu’à 20 salariés, le procès-verbal de carence peut être établi avant même l’organisation des élections.
En effet, l’article L.2314-5 du code du travail prévoit que l’employeur invite les organisations syndicales à négocier le PAP uniquement si au moins un salarié s’est porté candidat dans un délai de 30 jours à compter de l’information obligatoire des salariés.
En l’absence de candidature dans le délai de 30 jours, l’employeur doit alors établir directement le procès-verbal de carence sans avoir à organiser les élections.
Cette interprétation a été confirmée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2018 (n° 2018-761DC point VI) et formalisée par le modèle officiel de procès-verbal de carence :

La durée de validité du procès-verbal de carence

Le procès-verbal de carence vaut en principe pour toute la durée du mandat des élus, à savoir 4 ans. Néanmoins, un salarié ou une organisation syndicale peut demander à l’employeur d’organiser de nouvelles élections du CSE après un délai de 6 mois à compter de l’établissement du procès-verbal de carence (article L.2314-8 du code du travail). Dans ce cas, l’employeur engage le processus électoral dans le mois suivant la réception de cette demande.

L'utilité du procès-verbal de carence

Le procès-verbal de carence est parfois nécessaire pour réaliser certaines démarches administratives. Il est alors demandé à l’entreprise de prouver que le CSE a été informé et/ou consulté ou, à défaut, de communiquer le procès-verbal de carence.
Tel est le cas :
– d’une demande pour mettre les salariés en activité partielle
– de la dénonciation d’un usage
– du licenciement pour motif économique (à défaut, le salarié a droit à une indemnité d’au moins un mois de salaire brut – voir l’article L.1235-15 du code du travail)
– du licenciement pour inaptitude (à défaut, le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse – voir Soc. 28 avril 2011, n° 09-71658)
De la même manière, à chaque fois que l’employeur ne consulte pas le CSE, en cas de réorganisation de l’entreprise par exemple, il pourra être demandé la suspension en justice du projet dans l’attente de la consultation régulière du CSE.
Grâce au procès-verbal de carence, l’employeur peut ainsi poursuivre son activité et ses diverses démarches sans qu’il puisse lui être opposé l’absence de CSE.

Les sanctions du défaut de procès-verbal de carence

Le défaut de procès-verbal de carence expose enfin l’employeur à de multiples sanctions.

Les sanctions civiles

D’une manière générale, les salariés peuvent réclamer des dommages et intérêts au motif que le CSE n’a pas été mis en place et qu’aucun procès-verbal n’a été établi.
Ces sanctions s’ajoutent aux dommages et intérêts particuliers liés aux procédures de licenciement irrégulières par exemple pour défaut de consultation du CSE (motif économique, inaptitude…).
C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé que le défaut de mise en place du CSE sans procès-verbal de carence « cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts » (Soc. 17 mai 2011, n° 10-12852 Publié).
Enfin, un syndicat saisissant la justice d’une demande d’injonction d’organisation des élections peut réclamer des dommages et intérêts en cas de résistance abusive de l’entreprise à organiser les élections (Soc. 7 mai 2002, n° 00-60282 Publié).

Les sanctions pénales

L’employeur peut être sanctionné pénalement pour le défaut de mise en place du CSE. Il s’agit d’un délit d’entrave.
L’article L.2317-1 du code du travail prévoit que « le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un CSE […] est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 7 500 € ».
L’employeur doit alors organiser l’élection du CSE et, le cas échéant, établir un procès-verbal de carence pour échapper à toute sanction pénale.